※ 헌법의 이해

- 한국여성정치시민대학 -

Ⅰ. 憲法이란 무엇인가?

1. 헌법의 개념

1) 헌법은 國家의 統治體制를 규정한 國家의 基本法

2) 形式的 意味의 憲法은 憲法典의 형식으로 존재하는 법규범을 말함

3) 實質的 意味의 憲法은 국가의 통치체제에 관한 사항을 규정하는 법규범의 총체 - 이러한 내용을 담은 것이면 憲法典뿐만 아니라 法律(국회법, 정부조직법 등) 등 그 형식과 관계없이 모두 실질적 의미의 헌법에 속함

2. 헌법의 특성

(1) 最高規範

1) 헌법은 主權者이자 憲法制定權力의 主體인 國民의 결정으로 제정되고, 법규범의 단계구조에서 최고의 지위를 점함(헌법  > 법률 > 명령․규칙)

2) 법률, 명령․규칙 등 하위법령의 입법기준 및 해석기준

(2) 基本權保障規範

현대 민주국가의 헌법은 국민의 기본권을 실효적으로 보장하기 위하여 예외 없이 기본권보장에 관한 규정을 두고 있음

(1) 基本權의 개념

1) 기본권은 헌법이 보장하는 국민의 기본적 권리

2) 기본권은 헌법적 가치를 갖는 자유와 권리로서 헌법 상 보장되는 것만을 의미 -  헌법적 가치를 갖지 못하고 단지 법률 상 보장되는 자유와 권리는 기본권으로 볼 수 없고, 헌법소원을 통한 권리구제가 불가능

(2) 基本權의 분류

Ⅰ. 人間의 尊嚴과 價値 및 幸福追求權

Ⅱ. 平等權

Ⅲ. 自由權的 基本權

1. 人身의 自由

(1) 生命權  (2) 身體를 훼손당하지 아니할 權利  (3) 身體의 자유

2. 精神的 自由

(1) 良心의 자유  (2) 宗敎의 자유  (3) 學問의 자유 (4) 藝術의 자유

(5) 言論ㆍ出版의 자유 (6) 集會ㆍ結社의 자유

3. 私生活의 自由

(1) 私生活의 비밀과 자유  (2) 住居의 자유 (3) 通信의 자유

4. 社會․經濟的 自由

(1) 居住ㆍ移轉의 자유  (2) 職業의 자유 (3) 財産權

Ⅳ. 政治的 基本權

1. 參政權

2. 政治的 自由權

Ⅴ. 社會的 基本權

1. 人間다운 生活을 할 權利

2. 敎育을 받을 權利

3. 勤勞의 權利

4. 勤勞三權

5. 環境權

6. 婚姻과 家族에 관한 權利

Ⅵ. 請求權的 基本權(권리보장을 위한 기본권)

1. 請願權

2. 裁判請求權

3. 國家賠償請求權

4. 損失補償請求權

5. 刑事補償請求權

6. 犯罪被害者救助請求權

◉ 헌법

제10조 모든 국민은 人間으로서의 尊嚴과 價値를 가지며, 幸福을 追求할 權利를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

제11조 ① 모든 국민은 법 앞에 平等하다. 누구든지 성별․종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적․경제적․사회적․문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

제12조 ① 모든 국민은 身體의 自由를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포․구속․압수․수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌․보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

제15조 모든 국민은 職業選擇의 自由를 가진다.

제21조 ① 모든 국민은 言論․出版의 自由와 集會․結社의 自由를 가진다.

제23조 ① 모든 국민의 財産權은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 選擧權을 가진다.

제27조 ① 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 裁判을 받을 權利를 가진다.

제31조 ① 모든 국민은 능력에 따라 균등하게 敎育을 받을 權利를 가진다.

제33조 ① 근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 團結權․團體交涉權 및 團體行動權을 가진다.

제34조 ① 모든 국민은 人間다운 生活을 할 權利를 가진다.

(3) 組織․授權規範 및 權力制限規範

1) 국회․정부․법원 등의 統治機構는 헌법에 의하여 조직되고, 헌법에 의하여 입법권․집행권․사법권 등을 부여받음

2) 수권은 반면으로 권력제한을 뜻함 - 권력분립과 공권력행사의 요건을 정함

◉ 헌법

제40조 立法權은 국회에 속한다.

제66조 ① 대통령은 국가의 원수이며, 외국에 대하여 국가를 대표한다.

④ 行政權은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다.

제101조 ① 司法權은 법관으로 구성된 법원에 속한다.

② 법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다.

제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

2. 탄핵의 심판

3. 정당의 해산 심판

4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판

5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

3. 국가의 구성요소와 헌법

(1) 國家三要素說

1) 국가는 ①일정한 인간의 집단(국민)을 그 구성원으로 하고, ②공간적으로 한정된 지면의 일부(영역)를 기초로 하며, ③국가권력(주권과 통치권)을 가짐

2) 우리 헌법 제1조 내지 제3조도 국가삼요소설에 바탕을 두고 있음

◉ 헌법

제1조 ① 대한민국은 民主共和國이다.

② 대한민국의 主權은 국민에게 있고, 모든 權力은 국민으로부터 나온다.

제2조 ① 대한민국의 國民이 되는 요건은 법률로 정한다.

② 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.

제3조 대한민국의 領土는 한반도와 그 부속도서로 한다.

(2) 民主共和國의 의의

(가) 共和國의 의미

國民主權의 原理에 입각할 뿐만 아니라, 세습적인 국가원수가 존재하는 君主制를 否定하는 국가형태(한시적으로 선출된 대통령을 국가의 원수로 하는 非君主國)

(나) 民主의 의미

우리나라의 국가적 형태가 專制․獨裁․權威主義․全體主義 등을 부정하는 민주주의적 공화국이어야 한다는 뜻

4. 우리 헌법의 기본원리

헌법의 기본원리란 헌법의 이념적 기초인 동시에 헌법의 지도원리

(1) 國民主權의 원리

국민주권의 원리라 함은 국가의사를 전반적․최종적으로 결정하는 最高權力인 主權을 국민이 보유하고, 모든 국가권력의 정당성의 근거를 국민에게서 찾아야 한다는 헌법원리

헌법 제1조 ① 대한민국은 민주공화국이다.

② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.

(2) 民主主義의 원리

1) 민주주의는 國民의 自由와 平等을 전제로 하고 國民의 自己支配의 사고를 바탕으로 하는 국가권력의 조직원리로서, 국민이 국가권력의 근원일 뿐만 아니라 국가권력을 직접적이든 간접적이든 스스로 행사해야 한다는 원리

2) 國民의 自己支配라는 사고와 가까운 것은 直接民主主義이지만, 직접민주주의가 실현불가능하기 때문에 원칙적으로 間接民主主義(代議制民主主義)가 채택됨

(3) 法治主義의 원리

1) 법치주의란 인간에 의한 자의적․폭력적 지배를 배제하고, 국민의 의사에 따라 제정된 法에 의한 理性的 支配를 요구하는 통치원리

2) 오늘날의 법치주의는 행정과 재판이 법률에 적합하도록 행해질 것을 요청할 뿐 그 법률의 목적이나 내용을 문제 삼지 않는 形式的 法治主義가 아니라, 법률의 목적과 내용도 憲法에 합치하는 정당한 것이어야 한다는 實質的 法治主義로 귀결되었음

(4) 社會國家의 원리

1) 社會國家는 社會正義의 이념을 헌법에 수용한 국가, 사회현상에 대하여 방관적인 국가가 아니라 경제․사회․문화의 모든 영역에서 정의로운 사회질서의 형성을 위하여 사회현상에 관여하고 간섭하고 분배하고 조정하는 국가를 말함

2) 社會國家와 社會主義國家는 산업사회의 모순과 문제를 해결하고 사회정의의 실현을 목표로 함은 동일하지만, 자유시장경제질서의 근간을 유지하면서 개혁을 통하여 이러한 목표를 달성하려는 것이 社會國家라면, 생산수단의 사유를 인정하는 자유시장경제질서에서는 개혁이 불가능하다고 보고, 혁명을 통하여 이러한 목표를 달성하려는 것이 社會主義國家(共産國家)임

3) 社會國家의 원리는 사회정의를 구현하기 위하여 법치국가적 방법으로 모든 국민의 복지를 실현하려는 국가적 원리를 말함

헌법 제119조 ① 대한민국의 경제질서는 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 한다.

② 국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 經濟에 관한 規制와 調整을 할 수 있다.

(5) 文化國家의 원리

문화국가는 국가가 문화활동의 자유․문화의 자율성을 최대한 보장하는 한편, 적극적으로 문화형성의 과제를 수행하기 위하여 노력하는 국가를 말함

헌법 제9조 국가는 전통문화의 계승․발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.

(6) 平和國家의 원리

1) 平和國家의 原理란 국제적 차원에서 평화공존․국제분쟁의 평화적 해결 등을 내용으로 하는 국제평화주의를 지향하는 헌법원리를 말함

2) 우리 헌법은 평화국가원리의 구현수단으로서 平和主義的 國際秩序를 채택하고 있으며, 우리 헌법상 平和主義的 國際秩序는 國際平和主義, 國際法尊重主義, 平和統一主義를 내용으로 함

◉ 헌법

제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.

제5조 ① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.

제6조 ① 헌법에 의하여 체결․공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

Ⅱ. 왜 憲法인가?

헌법은 의도적으로 다수자지배(majority rule)를 거부하는 문건

(anti-majoritarian document)

1) 憲法은 정부에게 권한을 주면서 동시에 그 권한행사를 제한한다. 憲法은 정부체제의 기본틀을 설정할 뿐만 아니라 개인의 권리를 보장함으로써 통치권의 행사를 제한하는 것이다. 그런데 이러한 과업을 왜 헌법전을 통해서 달성하는가 하는 근원적인 의문이 있음 -  영국은 성문의 헌법을 가지고 있지 않음

2) 憲法의 뚜렷한 특징은 그 변경이 매우 어렵다는 점이다. 憲法의 제정자들은 다수의 전제(tyranny of the majority)를 방지하고 사회 내 다수에 의한 억압으로부터 소수의 권리를 보호하기 위하여, 의도적으로 개정이 곤란한 헌법제정을 통하여 자신들의 국가공동체를 창설하기로 결정한 것이다.

3) 만약 정부의 기본구조가 議會의 法律에 의하여 정해진다면, 국가비상시에는 獨裁權力을 창설하고자 하는 압도적인 요구가 있게 될지도 모른다. 개인의 자유보장이 오직 법률에 의해서만 이루어지고 있다면, 전제정부는 언제든지 개인의 자유를 무력화시킬 수 있을 것이다. 공직의 임기가 헌법이 아닌 법률에 규정되어 있다면, 집권자들은 권력의 유지를 위하여 그러한 준칙을 변경시킬 수 있을 것이다.

4) 그러므로 憲法이란 한 정치적 사회가 자신이 가장 소중히 여기는 가치들을 보호하기 위하여 스스로를 제약하는 시도를 의미한다. 헌법이란 한 사회가 자신의 손을 스스로 묶고, 소중한 가치들을 손상시키거나 파괴할지도 모르는 허약함의 희생물이 될 가능성을 제한하기 위한 시도인 것이다. 역사는 순간의 격정으로 인해 사람들이 자유와 정의의 가장 기본적인 원칙들마저도 희생시킬 수 있다는 사실을 가르쳐 준다. 헌법이란 사회가 자신으로부터 스스로를 보호하기 위한 시도이다.

5) 憲法은 기본가치들, 즉 정기적인 선거, 권력의 분립, 개인의 권리, 평등을 열거하고 있고, 그 변경이나 일탈을 매우 어렵게 하고 있다.

Erwin Chemerinsky, Constitutional Law(2nd ed. 2002) 참조

◉ 헌법

제128조 ① 헌법개정은 국회재적의원 과반수 또는 대통령의 발의로 제안된다.

제130조 ① 국회는 헌법개정안이 공고된 날로부터 60일 이내에 의결하여야 하며, 국회의 의결은 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 얻어야 한다.

② 헌법개정안은 국회가 의결한 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다.

Ⅲ. 憲法裁判과 憲法裁判所

1. 헌법재판의 의의

헌법재판이란 헌법분쟁 또는 헌법침해의 문제를 헌법규범을 기준으로 유권적으로 결정함으로써 헌법질서를 유지․수호하는 국가작용

2. 헌법재판의 기능

(1)         憲法保護機能

1) 헌법의 규범적 효력을 관철시킴으로써 국가의 최고규범인 헌법을 보호하는 기능

2) 자유민주주의 헌법질서를 위협하는 세력으로부터 헌법을 보호하는 기능

(2)          基本權保護機能

국가권력의 기본권기속성과 국가권력 행사의 절차적 정당성을 확보함으로써 국민의 자유와 권리를 보호하는 기능(특히 헌법소원제도)

3. 헌법재판소의 관장사항

헌법 제111조 ① 헌법재판소는 다음 사항을 관장한다.

1. 법원의 제청에 의한 법률의 위헌여부 심판

2. 탄핵의 심판

3. 정당의 해산 심판

4. 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의에 관한 심판

5. 법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판

(1) 違憲法律審判

1) 위헌법률심판은 법원에서 진행 중인 구체적 소송사건에 적용될 법률의 위헌여부가 당해사건의 해결을 위한 선결문제로서 다투어질 때 위헌심사가 이루어짐

2) 국가의 최고규범인 헌법의 규범력을 관철하기 위한 제도

3) 기본권 규범에 위배되는 법률의 효력을 상실시킴으로써 국민의 기본권을 보호하는 제도

헌법 제107조 ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다.

(2) 彈劾審判

탄핵심판제도는 일반사법절차나 징계절차에 따라 책임을 추궁하기 곤란한 고위직 공직자( 또는 헌법상 독립된 기관의 신분이 보장된 공직자)가 헌법이나 법률을 위반할 때, 헌법이 정하는 특별한 소추절차에 따라 법적 책임을 추궁함으로써 헌법을 보호하는 제도

헌법 제65조 ① 대통령․국무총리․국무위원․행정각부의 장․헌법재판소 재판관․법관․중앙선거관리위원회 위원․감사원장․감사위원 기타 법률이 정한 공무원이 그 職務執行에 있어서 憲法이나 法律을 위배한 때에는 국회는 탄핵의 소추를 의결할 수 있다.

② 제1항의 탄핵소추는 국회재적의원 3분의 1 이상의 발의가 있어야 하며, 그 의결은 국회재적의원 과반수의 찬성이 있어야 한다. 다만, 대통령에 대한 탄핵소추는 국회재적의원 과반수의 발의와 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.

③ 탄핵소추의 의결을 받은 자는 탄핵심판이 있을 때까지 그 권한행사가 정지된다.

④ 탄핵결정은 공직으로부터 파면함에 그친다. 그러나, 이에 의하여 민사상이나 형사상의 책임이 면제되지는 아니한다.

(3) 政黨解散審判

정당해산심판제도는 민주주의 자체를 폐지할 목적으로 활동하는 憲法敵對的 政黨을 일정한 헌법소송절차를 거쳐 강제해산시키는 제도

헌법 제8조 ④ 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.

(4) 權限爭議審判

권한쟁의심판이란 국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체 간 및 지방자치단체 상호간에 헌법상 또는 법률상 부여된 권한의 유무․범위 기타 권한을 둘러싸고 발생한 분쟁을 헌법재판소가 사법적 절차에 따라 유권적으로 판단․해결하는 심판을 말함

(5) 憲法訴願審判

헌법소원심판제도는 公權力의 行使 또는 不行使에 의하여 헌법상 보장된 基本權을 침해당한 자가 헌법재판소에 직접 구제를 청구하는 제도

헌법재판소법 제68조(청구 사유) ① 公權力의 行使 또는 不行使로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 다만, 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 청구할 수 있다.

② 제41조 제1항에 따른 법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 이 경우 그 당사자는 당해 사건의 소송절차에서 동일한 사유를 이유로 다시 위헌 여부 심판의 제청을 신청할 수 없다.

※ 1988. 9. 1. ∼ 2018. 7. 31.의 사건접수 및 처리 현황

총 34,756건(2017년 2,626건): 위헌법률심판(952)․탄핵심판(2)․위헌정당해산심판(2)․권한쟁의심판(103)․헌법소원심판(33,697)

違憲決定: 929건   認容決定: 678건

Ⅳ. 政治와 憲法

論語의 <顔淵>편

子貢問政 子曰 足食足兵民信之矣

子貢曰 必不得已而去 於斯三者 何先 曰 去兵

子貢曰 必不得已而去 於斯二者 何先 曰 去食 自古皆有死 民無信不立

자공이 정치에 대해 물으니, 공자께서 말씀하셨다. “양식을 풍족하게 하고 군대를 충실하게 갖추고, 백성이 나라를 믿게 하는 것이다.”

자공이 말하였다. “부득이해서 꼭 버려야 한다면 이 셋 중에서 무엇을 먼저 버려야 합니까?”

공자께서 말씀하셨다. “군대를 버려야 한다.”

자공이 말하였다. “부득이해서 꼭 버려야 한다면 나머지 둘 중에서 무엇을 먼저 버려야 합니까?”

공자께서 말씀하셨다. “양식을 버려야 한다. 자고로 사람은 누구나 죽기 마련이지만, 백성의 믿음이 없으면 나라가 존립하지 못하게 된다.”

1) 오늘날 정치의 제일의 과제는 國民의 信賴를 얻는데 있고, 國民의 信賴를 얻는 길은 정치인들이 原則과 價値를 지키는 정치를 하는 것임

2) 憲法은 政治가 지켜야 할 最高의 原則과 價値를 규정해 놓은 것임

3) 憲法을 존중하고 지키는 것은 信賴의 政治의 기본